پيشينهء داوری ـ انسان يا الله؟

بررسی تطبيقی عقلانيت در اسلام و غرب ـ بخش هفتم

نوشتهء توبی هاف
مترجم : عبدی کلانتری



فايل صوتی

هردوی اين مفاهيم، پيشينهء قضايی ـ ماسبق (precedent) و احکام فقهی وضع شده توسط انسان، اسلامی نيستند زيرا هرآنچه که به طور اخص جنبهء حقوقی و فقهی دارد بايد سابقه اش در قرآن يا احاديث موجود باشد. به عبارت ديگر، پيشينه های قضايی به هنگام وفات پيامبر به کمال خود رسيده بود و به اين اعتبار معنی ندارد که از سابقهء قضايی خارج از قرآن و سنت سخن بگوييم. اين مجاز تلقی نمی شد که يک حکم حقوقی به خودی خود بتواند يک مورد ماسبق برای ارجاعات بعدی برجابنشاند، بلکه سابقهء قضايی تنها کاربرد قوانين موجود می بايست باشد. اگر قرار می شد همهء احکام قضايی و همهء فتواها را به شکل يک کتاب جامع حقوقی کـُد گذاری کرد، چنين عملی در حکم غصب جايگاه قرآن و سنت می بود. با همهء اين احوال، جزواتی از اين دست از سوی برخی فقها نوشته می شد و راهنمای عمل مقلدان آنها قرار می گرفت.

چهار مکتب اصلی فقهی در اسلام ــ شافعی، حنبلی، حنفی، و مالکی (که بعدها به آنها شاخه های انشعابی ديگر نيز اضافه شد) ــ قلمروهای مستقل و جداگانهء خاص خود را داشتند. آموزش اين مکاتب در حوزه ها هرگز به شکل يک مجموعهء واحد صورت نمی گرفت (۳۰) بلکه به عنوان سيستم های متضاد با يکديگر تدريس می شد که در موقعيت های متفاوت هريک به طور منفرد عمل می کرد زيرا شاکی يا طرفين دعوا هريک پيرو مکتب جداگانه ای بود.

از همين رو اسلامشناس هربرت ليبزنی معتقد است مفهوم پيشينهء قضايی برای اولين بار با نفوذ اروپاييان در هند و خاورميانه از قرن هفدهم به بعد وارد قوانين اسلامی شد (۳۱).

تکامل حقوقي ِ ذاتاً متفاوت در غرب و کاربرد استدلال قياسی (آنالوژيک ـ مقايسه اي) در حقوق مغرب زمين را می توان دررساله های استاندارد اين رشته مشاهده کرد (۳۲). چنانچه از پژوهش های ادوارد لوی و ملوين آيزن برگ برمی آيد، تحول حقوقی در غرب از اين راه تحقق می پذيرد که پس از دريافتن قواعد حقوقی تازه، از آن حد فراتر رفته و اصول بالاتر يا عالی تری را کشف می کند و همين عمل باعث گسترش مفاهيم و مقوله های حقوقی می شود، سپس اين امکان به وجود می آيد که موارد قديمی تر را ذيل مقولات عام جديدتر گنجاند. چنين روندی هرگز در حقوق اسلامی به وقوع نپيوست.

درک کردنی است که حقوق اسلامی در عمل، در اين دهکده، آن قصبه، يا فلان شهر از اصول ايده آل فاصله بگيرد، اما شاخهء اصلی آن هرگز منجر به يک اقدام جدی در سيستماتيزه کردن حقوق، مشابه با حقوق کانونی غرب، نشد؛ و آن انقلاب حقوقی که در غرب به وقوع پيوست هرگز در اسلام متحقق نگشت ــ چنانکه در فصل چهارم اين کتاب به بررسی آن خواهيم پرداخت.

عدم پذيرش موارد ماسبق و انباشت اين سوابق قضايی، بی شباهت به تئوری و ايدئولوژی حقوق مدنی معاصر در قارهء اروپا نيست (۳۳) اما بايد به ياد داشت که حقوق کلاسيک اسلامی از اين امر ممانعت به عمل می آورد که هم در محتوا و هم در تشريفات و آيين های دادرسی، تغييراتی روی دهد که از راه حکم قانون يا تصويب پارلمانی صورت می گرفت. در حقيقت، به اين دليل که فرض می شد شريعت به خودی خود دارای کمال است و غيرقابل تغيير، در کشورهای مسلمانی که در راه مدرنيزاسيون گام نهادند، به ناچار قوانين اسلامی را محدود به حوزهء خانواده و وراثت کردند و در حوزه های ديگر موارد حقوق مدنی غربی را (گاه با تغييراتي) به اجرا گذاشتند (۳۴).

[بخش بعدی ـ اينجا کليک کنيد.]

پانوشته ها

۳۰- نگاه کنيد به ص ۳۰۴ کتاب جورج مکديسی در اينجا:
George Makdisi, The Rise of Colleges: Institutions of Learning in Islam and the West (Edinburg: Edinburg University Press, 1981), p. 304

۳۱- نگاه کنيد به مقالهء هربرت ليبزنی در اينجا:
Herbert Liebesny, "English Common Law and Islamic Law in the Middle East and South Asia: Religious Influences and Secularization," Cleveland State Law Review 34 (1985/6): 19-33.

۳۲- نگاه کنيد به کتاب ادوارد لوی در اينجا:
Edward H. Levy, An Introduction to Legal Reasoning (Chicago: University of Chicago Press, 1949).

و کتاب ملوين آيزن برگ در اينجا:
Melvin A. Eisenberg, The Nature of Common Law (Cambridge, Mass.: Havard University Press, 1988).

و کتاب روجی يرو آلديسرت در اينجا:
Ruggero J. Aldisert, Logic for Lawyers (New York: Clark Boardman, 1989).

ــ نخستين بار که تئوری حقوقی پيشينهء قضايی بر اساس احکام حقوقی گذشته در حقوق عمومی مدون شد ــ که به موارد مشخص می پردازد ــ توسط «سر هنری براکتون» حقوقدان بزرگ انگليسی در قرن سيزدهم صورت گرفت.

۳۳- نگاه کنيد به کتاب جان هنری مريمن در اينجا:
John Henry Merryman, The Civil Law Tradition, 2nd ed. (Stanford.: Stanford University Press, 1985).

و کتاب مری گلندون، دبليو ام گوردون، کريستوفر اوزاکی (ويراستاران) در اينجا:
Mary Glendon, W. M. Gordon, and Christopher Osake, eds., Comparative Legal Traditions (St. Paul, Minn.: West Publishing, 1985).

و کتاب آرتور فن مهرن، جيمز گوردلی (ويراستاران) در اينجا:
Arthur von Mehren and James Gordley, eds., The Civil Law System, 2nd ed. (Boston: Little Brown, 1077).

۳۴- نگاه کنيد به کتاب «ج ان دی اندرسون» در اينجا:
J. N. Anderson, Law Reform in the Muslim World (London: Athlone Press, 1976).

و مجموعه مقاله ويراستهء خدوری و ليبزنی در اينجا:
M. Khadduri and H. Liebesny, ed., Law in the Middle East (Washington, D.C.: The Middle East Institute, 1955).

و مقالهء مؤلف حاضر در اينجا:
T. E. Huff, "On Weber, Law, and Universalism," Comparative Civilizations Review 21 (1989).

~~