فقاهت و عقلانيت

بررسی تطبيقی عقلانيت در اسلام و غرب ـ بخش ششم

نوشتهء توبی هاف
مترجم : عبدی کلانتری

اين نتيجه گيری روشن می کند که چرا در شريعت عناصر متعددی از يک نظام حقوقی غايب است؛ چرا اشخاص و نهادهای حقوقی مثل کورپوراسيون ها [اصناف، رسته ها، بنگاهها] در قوانين اسلامی وجود ندارند، و چرا مفهوم مسؤليت حقوقي ِ فردی (personal liability) و مفهوم قصور و اهمال (negligence) برای قوانين اسلامی شناخته شده نيست (۲۳)، و چرا قواعد مربوط به آوردن ادلـّه در اسلام چنين ابتدايی است(۲۴)، و چرا قانون جزا در اسلام، به همراه قوانين اسلامی مديريت عمومی (public administration)، چنين ناکامل و ناکافی برای ادارهء يک دولت مدرن است(۲۵).

در دوره های بعدی نوعی برداشت از منافع عمومی توسعه پيدا کرد اما به معنی محدود «حکومت طبق قوانين شرع (سياست شرعيه) (۲۵)» که تنها به معني ِ دادن اختياراتی به حاکم غيرشرعی بود بدون آنکه او را از لحاظ حقوقی به چيزی موظف کند، زيرا اختيارات حکمران فراتر از هر محدوديت حقوقی به حساب می آمد(۲۷).

از يک نقطه نظر، اين جنبه های شکل گيری اوليهء فقه اسلامی می تواند نشانه ای باشد از وجود مفهوم مورد سابق ـ ماسبق (precedent) و پيگيری مسيری که با توافق ميان قانونگذاران مشخص شده است. اما ما نبايد سعی کنيم مفاهيم غربی را بر واقعيات اسلام سوار کنيم. درست است که شافعی اجماع حکيمانه را قانونيت بخشيد، اما هم در عمل و هم در تئوری، اين مفهوم فاقد صراحت و روشنی است. از آنجا که در آن زمان دادگاههای مرکزی وجود نداشت و حتا شغل قضاوت برای خود حرفه ای مستقل نبود (تا اواخر قرن نوزدهم (۲۸))، هيچ مکانيسم نهادی شده ای وجود نداشت که از طريق آن تاريخچه ای از موارد پيشين و آراء حقوقی گذشته، يک جا در دسترس گذاشته شود.

البته مجموعه هايی از گفته های منسوب به پيامبر (مثلاً آنچه بخاری جمع آوری کرده) وجود داشت، اما اينها نه دارای پذيرش جهانشمول و همگانی بودند و نه تنظيم سيستماتيکی داشتند که بتوان از آنها به عنوان قوانين حقوقی بهره گرفت. اين جزوات معمولاً «زير عناوين ايمان، طهارت، عبادت، صدقه، روزه، زيارت، تجارت، وراثت، وصايا، عهود، جرايم، قتل، تشريفات دادگاه، محاربه، شکار، و شـُرب طبقه بندی می شد(۲۹).» همين ها را می توان به عنوان نخستين گامها در راه ساختن يک سيستم حقوقی به شمار آورد، اما بدون پروراندن و توسعه و نظام بندی بيشتر که لازمهء هر نظام حقوقی است، اين ها فقط مخلوط درهم برهمی است از دستورالعمل های دينی، مناسکی، مربوط به نماز، دستورات اخلاقی و عرفی در کنار دستورات فقهی.

[بخش بعدی ـ کليک کنيد.]

پانوشته ها
۲۳- نگاه کنيد به ص ۱۸۲ در کتاب يوزف شاخت، ذکر شده در پانوشت ۱۲.

۲۴- در ارتباط با قواعد مربوط به آوردن ادلـّه نگاه کنيد به صص ۶۱-۶۶ در کتاب کولسون، ذکر شده در پانوشت ۱۱، و صص ۱۵۱، ۱۹۲(يادداشت) در کتاب شاخت، ذکر شده در پانوشت ۱۲، و صص ۵۹-۷۷ در کتاب ليپمن، مککانويل، و يروشالمی، در اينجا:
M. Lippman, S. McConville, and M. Yerushalmi, Islamic Criminal Law and Procedure (New York: Praeger, 1988), pp. 59-77

۲۵- در مورد قانون جزا نگاه کنيد به ص ۱۷۵(يادداشت) درکتاب شاخت، ذکر شده در پانوشت ۱۲، و کتاب ليپمن، مککانويل، و يروشالمی ذکر شده در پانوشت ۲۴؛


ــ همينطور نگاه کنيد به مقالات ويراستهء م. شريف باسيونی در اينجا:

M. Cherif Bassiouni, ed., The Islamic Criminal Justice System (New York: Oceana, 1982).

ــ همينطور نگاه کنيد به کتاب مجيد خدوری در اينجا:
Majid Khadduri, The Islamic Conception of Justice (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1984).

ــ در ارتباط با حقوق و مديريت عمومی نگاه کنيد به کتابهای مجيد خدوری در اينجا:
M. Khadduri, ed., Major Middle Eastern Problems in International Law (Washington, D.C.: American Enterprise Institute for Public Policy, 1972);

M. Khadduri, War and Peace in the Law of Islam (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1955);

M. Khadduri, trans., The Islamic Law of Nations: Shaybani's Siyar (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1966);

ــ همينطور نگاه کنيد به مقالات کولسون و شاپيرو در اينجا:
N. J. Coulson, "The State and the Individual in Islamic Law," International and Comparative Law Quarterly 6 (1957): 49-60;

Martin Shapiro, "Islam and Appeal," California Law Review 68 (1980): 350-81.

ــ در مورد مشکلات حقوق اسلامی در قرن نوزدهم به هنگام رويارويی با مفاهيم حقوقی غربی، نگاه کنيد به مجموعه مقالات ويراستهء خدوری و ليبزنی در اينجا:
M. Khadduri and H. Liebesny, ed., Law in the Middle East (Washington, D.C.: The Middle East Institute, 1955);

ـ در کتاب ذکر شده در بالا به ويژه نگاه کنيد به مقالات ليبزنی (Liebesny) در بارهء احيای امتيازات حقوقی غربی؛ اونار (Onar) دربارهء اصلاحات حقوقی عثمانی در قرن نوزدهم که به «مجله» منجر شد؛ و تيان (Tyan) دربارهء سازماندهی ارگانهای قضاوت و دادگاههای «مظالم»، و فقدان مفهوم «حدود و اختيارات قضاوت» (jurisdiction) در فقه اسلامي).

ــ از ديدگاه تکامل استانداردهای حقوقی جهانشمول درون سنت حقوقی مغرب زمين و تقليد از آنها در برخی کشورهای خاورميانه، نگاه کنيد به مقالهء مؤلف حاضر در اينجا:
T. E. Huff, "On Weber, Law, and Universalism," Comparative Civilizations Review 21 (1989): 47-79.

۲۶- نگاه کنيد به ص ۱۲۹(يادداشت) در کتاب کولسون، ذکر شده در منبع ۱۰

۲۷- نگاه کنيد به ص ۱۳۲(يادداشت) در کتاب کولسون، ذکر شده در منبع ۱۰

ــ همينطور برداشت ديگری از منافع عموم به نام «مصلحت» وجود دارد، در اين باره نگاه کنيد به دو مقالهء خدوری در اينجا:
M. Khadduri, "The Maslaha (Public Interest) and 'Illa (Cause) in Islamic Law," New York University Journal of International Law and Politics 12 (1979): 213-17.

ــ اما به هرحال اين يک ايده ال فلسفی باقی می ماند که بايد هنوز تبديل آن به يک اصل فقهی را اثبات کرد (ظاهراً به اين دليل که کلمهء مصلحت در قرآن نيامده)؛ در اين مورد نگاه کنيد به ص ۱۳۷ کتاب خدوری در اينجا:
Majid Khadduri, The Islamic Conception of Justice (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1984).

۲۸- نگاه کنيد به کتاب ف. زياده در اينجا:
F. Ziadeh, Lawyers: The Rule of Law and Liberalism in Egypt (Stanford, Calif.: The Hoover Institute, 1968);

و ص ۶۸ کتاب کولسون، در اينجا:

N. J. Coulson, Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence (Chicago: University of Chicago Press, 1969), pp. 68f

.

۲۹- نگاه کنيد به ص ۱۰۲ کتاب آيرا لاپيدوس در اينجا:

Ira Lapidus, A History of Islamic Societies (New York: Cambridge University Press, 1988), p. 102.

~