اجتهاد عدالت‌محور، و رعایت حقوق بشر

سید سراج الدین میردامادی

اجتهاد عدالت‌محور ، اجتهاد متن‌محور و نسبت این دو با حقوق بشر را در گفت‌وگویی با آیت‌الله مصطفی محقق داماد، استاد دانشگاه شهید بهشتی تهران طرح کردم. در قسمت اول این گفتگو دکتر محقق داماد به سئوالاتم در خصوص مجازات‌های خشن در فقه اسلامی که با نام «حدود» از آن یاد می‌شود پاسخ گفت. محقق داماد، مجتهد و در عین حال دارای دکترای حقوق بین‌الملل از بلژیک است و نزدیک ۱۵ سال رییس سازمان بازرسی کل کشور بوده است

دکتر مصطفی محقق داماد، استاد دانشگاه شهید بهشتی تهران

همان‌طور که اطلاع دارید از سوی مدافعان حقوق بشر وجود مجازات‌های بسیار خشونت‌آمیز در فقه اسلامی مورد انتقاد می‌باشد. این تعارض را چگونه می‌توان برطرف کرد؟ آیا فقه اسلامی این قابلیت را دارد که خودش را با ارزش‌های حقوق بشر مدرن تطبیق بدهد یا نه؟

واقعیت این است که دو روش اجتهادی در فقه شیعه وجود دارد که باید به صراحت عرض کنم بنا بر یک روش، راهی برای تطبیق فقه در بعضی از مصادیقش با آنچه که امروزه در غرب اصول حقوق بشر خوانده می شود وجود ندارد؛ هر چند در برخی موارد هم تطابق دارد.

فذا در اعلامیه حقوق بشر اسلامی که در سال 1982 تصویب شد، در قاهره موارد زیادی را کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی حق رزرو گذاشتند و نوشتند: در صورت عدم مخالفت با شریعت اسلامی.

یک‌نوع روش اجتهادی چه در شیعه و چه در اهل سنت می‌باشد که اجازه نمی‌دهد و انعطاف و تغییرپذیری را در فقه مجاز نمی‌داند. آن نگاه یا اجتهاد متن محور است؛ به این معنا که مجتهد آنچه در اختیار دارد یک سری متون مشخصی است و حق عبور از آن متون را ندارد و تفسیر این متون را هم بایستی سعی بکند ظهور حین صدور پیدا بکند و آنچه را که هنگام صدور آن متون از آن ظاهر بوده است همان را عمل بکند. اصالت الظهور را هیچ تغییر و انعطافی نباید نشان بدهد. هرچند نگاه دیگری هم وجود دارد که اگر بخواهید آن‌را هم توضیح خواهم داد.

لطفاً نمایندگان فکری این دو روش اجتهادی را در حوزه‌های شیعه معرفی فرمایید و علت اینکه اساساً دو روش متفاوت به‌وجود آمده‌اند چیست؟ مگر منابع فقه یکی نیست؟ پس چرا دو روش اجتهادی داریم؟ آیا برداشتها از منابع مختلف است؟

دو نگاه، یکی نگاه متن محوری بود که اشاره کردم و نگاه یا روش اجتهادی دیگری هم وجود دارد. همان‌طور که می‌دانید منابع در فقه اسلامی کتاب و سنت و عقل و اجماع است.

مهم‌ترین محور اختلاف نظر به‌ویژه در متد استنباط اصل عقل است. در طول چهارده قرن از اسلام تفاسیر مختلفی از این منبع شده است که این منبع چه نقشی دارد در اجتهاد. می‌دانید که دو مکتب اصیل در اندیشه اسلامی وجود داشته است یکی مکتب اشاعره و دیگر مکتب معتزله.

مکتب اشاعره به هیچ وجه پیروی از عقل را متبع نمی‌داند و می‌گوید ما بایستی شریعت را متبع قرار بدهیم و عقل قدرت رسیدن به منابع دین را ندارد. اما معتزله اصل را بر قبول عقل می‌دانستند و می‌گفتند خوبی و بدی افعال را عقل آدمی می‌فهمد.

اختلاف اشعری و معتزلی در دو نقطه بود. اشعری می‌گفت نه اعمال بشر ذاتاً متصل به حسن و قبح می شود و نه اینکه اگر می‌شود عقل بشر قدرت دستیابی به آن را دارد.

معتزله می‌گفت افعال بشر در ذات خودشان خوب‌اند و بد. یا خوب‌اند یا بد، و یا نه خوب‌اند و نه بد. خوبی و بدی ذاتی افعال بشر است؛ و در ثانی قدرت عقلی و خرد بشر قدرت دستیابی به اینکه چه خوب است و چه بد را دارد.

این دو موضوع اختلاف اشعری و معتزلی است و واقعیت این است که متکلمین شیعه پیرو معتزله شدند. اما فقیهان در اینجا دو دسته شدند عده ای علیرغم اینکه اشعری نیستند نگرششان از نظر احکام شریعت بین اشعری و معتزلی هستند

اما عده ای از افراد هستند که هنوز هم مانند معتزلیان به طور مطلق معتقدند عقل در درجه اول قدرت فهم خوب و بد را دارد و این مبحث سر در می آورد در مبحث عدالت که اگر چنین است عدالت از مفاهیمی است که قابل درک خرد بشری است یا نه. یعنی عقل بشر قدرت اینکه عدل چیست؟ و چه معنا دارد؟ و چه چیزی عدل است و چه چیزی ظلم است؟ دارد یا ندارد؟

اگر عقل قدرت دارد که چه چیزی عدل است و چه چیزی ظلم است ما نسبت به برداشت های متون شرعی بایستی بر محور عدالت متون شرعی را تفسیر بکنیم. اگر در یکی از موارد عقل ما رسید که یک عملی ظلم است، بنابر این یک متنی از متون شریعت ظواهرش نشان می دهد عملی که عقل ما آنرا ظلم می داند.

آنجا می گویند متن شرعی را باید تفسیر کنیم و باید به گونه ای تفسیر کنیم که با مستنبط عقل ما مخالفت نکند. این اجتهاد را من اسمش را می گذارم اجتهاد عدالت محوری، و نه متن محوری. یعنی اجتهادی که آنچه اصل است عدالت است.

در مسئله مجازات‌های حدود مثل رجم ، شلاق و قطع دست نظر جنابعالی چیست؟ و آیا امکان تجدید نظر و اصلاح این مجازات‌ها وجود دارد یا نه؟

واقعیت این است که اگر همان اجتهاد متن محور را دنبال بکنیم، خیر این امکان تغییر وجود ندارد. یعنی اگر ما متون شرعی را به طور مطلق چه اطلاق افرادی و چه اطلاق ازمانی از آن استفاده بکنیم؛ آن استدلال و آن محور جواب نمی‌دهد و نمی‌توانیم فقه را منطبق بکنیم با حقوق بشر و با این برداشت این‌ها را نمی‌توانیم تعطیل بکنیم؛ زیرا این اجتهاد می‌گوید جملاتی مثل السارق و السارقه فالقطعوا ایدیهما.

مخاطب این آیه مجری احکام شریعت است و زمانش مطلق است - اطلاق ازمانی به اصطلاح اجتهادی - و نیز اطلاق افرادی یعنی برای هر کسی در هر شرائطی مطلق است. اما به نظر عده زیادی از فقهاء و بنابر نظر آیت‌الله سید احمد خوانساری، مشهور فقهاء اینجور معتقدند.

همچون محقق حلی در قرن هفتم، اجرای حدود در زمان غیبت امام زمان را قول نادر دانسته است و آیت‌الله خوانساری نظر عدم اجرای حدود را در زمان غیبت به مشهور فقهاء نسبت می‌دهد. این نظریه می‌گوید که ما بعضی از کارهای شریعت را مرتبط می‌دانیم با مجریان خاصش که یکی جهاد ابتدایی است.

در زمانی اگر بوده جهاد ابتدایی، یعنی رفتن و دعوت کردن مردمان غیر مسلمان به اسلام که اگر قبول نکردند با زور باید به آن‌ها اسلام را تحمیل کرد.

حالا آیا این تئوری از اول وجود داشته که من شخصاً معتقدم از اول هم در زمان پیامبر اسلام چنین نبوده است. در کتاب «مبانی حقوق بین‌الملل در اسلام» این‌را در آنجا تحقیق کردم و نظر دادم که در هیچ زمانی جهاد، جهاد ابتدایی نبوده است؛ همیشه جهاد دفاعی بوده است/

ولی نظر دیگر این است که بوده، ولی اختصاص به زمان خود پیامبر و معصوم علیهم السلام مثل امیر المؤمنین که اگر حکومت را در اختیار داشت می‌توانست جهاد بکند.

بعد از غیبت کبری معصوم که ما حکومتی شرعی از سوی معصوم نداریم جهاد ابتدایی تعطیل شده است. این فقها عطف می‌کنند به جهاد ابتدایی. همچنین اجرای حدود شرعیه‌ای مثل قطع ید، اجرای رجم و یا سوزاندن لاطی (لواط‌کننده) و امثال این‌ها را و مجموعه مجازات‌هایی که در قرآن هست و نامش حدود است.

ما در اسلام مجازات‌هایی داریم اسمش حد است. مجازات‌هایی داریم اسمش قصاص است. مجازاتی داریم اسمش دیات است و مجازات‌هایی داریم اسمش تعزیرات است.

آن بخش حدودش مخصوص خود امام است و امام معصوم که غائب است، این مجازات‌ها تعطیل است. اما به این معنا نیست که مرتکبین این جرائم مجازات نشوند. مرتکبین این جرائم مجازات می‌شوند ولی به‌وسیله تعزیر.

تعزیر یعنی چه؟ یعنی مجازات‌هایی که نوع و اندازه‌اش را خود حاکم شرع یا قاضی حسب زمان تعیین می‌کند. این نظریه می‌گوید در زمان غیبت کبری معصوم برای مرتکبین این جرائم باید مجازات تعزیز در نظر بگیریم و نه مجازات‌های حدود که ثابت و لایتغیر است.

اگر این نظر را قبول بکنیم که من خودم بر این نظر هستم و در این خصوص رساله‌ای نوشته‌ام تحت عنوان «حدود در زمان غیبت، اجرا یا تعطیل» که در آنجا اثبات کرده‌ام که نظریه مشهور فقهاء این نظر است و امروز بجای مجازات‌های ثابت مثل قطع ید و رجم و امثال آن باید حاکم شرع یعنی دولت اسلامی حسب زمان خودش مجازات‌های متناسب معین بکند.

ما عقیده داریم در زمان مشروطیت فقهای بزرگی مثل آخوند خراسانی و میرزای نائینی این فقهایی که طرفداران تئوری مشروطیت بودند و مدرس در ایران قوانین جزائی را امضاء کردند و فقهای بزرگی در آن زمان بودند که اعتراضی نکردند که چرا شریعت را دارید تعطیل می‌کنید این‌ها بر این عقیده بودند که این حدود شرعیه مخصوص امام معصوم است و در یک حکومت قدسی است که انسان‌های ملکوتی در رأس آنها قرار دارند اما در شرائط ما این احکام فعلاً اجرا نمی‌شود. بر این اساس ما می‌توانیم حسب زمان مجازات متناسب داشته باشیم.

لطفا کمی در خصوص سابقه تاریخی مجازات رجم توضیح بفرمایید. در چه دوره‌ای این مجازات اعمال می‌شده است و آیا در دوره معصوم ما شاهد رجم بوده ایم یا نه و اساساً استناد فقهی این مجازات چیست؟ با عنایت به این که در قرآن هم نیامده است.

من شما را ارجاع می‌دهم به مقاله‌ای که در این زمینه نوشته‌ام و در مجله فصلنامه دانشکده حقوق دانشگاه تهران چاپ شده است و در آن بیش از هشتاد منبع فقهی استفاده شده است. نظر شخصی من این است که حکم رجم در قرآن نبوده و نیست. تنها کسی که روی حکم رجم اصرار داشت خلیفه دوم عمر ابن الخطاب بود. عمر ابن‌الخطاب اصرار داشت که حکم رجم در قرآن بوده است و آیه‌ای در قرآن داشته‌ایم و آن آیه حسب نقلی که من در آنجا کرده‌ام هشت نوع نقل شده است در منابع حدیث اهل سنت. برخی می‌گویند آیه این بوده که «الشیخ و الشیخه اذا زنیا فالرجموهما» در برخی نقل‌ها اذا زنیا را هم ندارد و عمر گفته آیه این بوده است و مستند هم.

روایتی است از عایشه که ایشان (عایشه) می گوید این آیه بر روی برگ درختی نوشته شده بود که بر روی تخت ما بود که ما می‌خوابیدیم با پیامبر(ص) وقتی رسول الله فوت کردند آن‌روز منزل شلوغ شد و نعجه‌ای (بزغاله ) آمد و آن برگ را خورد و آیه خورده شد فلذا الان این آیه در قرآن نیست و به استناد این حرف عایشه عمر فریاد زد بالای منبر که اگر کسی بگوید که رجم در قرآن نیست من او را تازیانه می‌زنم .

من در آن مقاله تحقیق کردم و نوشته‌ام این مسئله ضعیف است، اصلی ندارد ، آیه‌ای نبوده و خود همین آیه‌ای که ادعا شده غلط ادبی دارد وزنش با قرآن تطبیق نمی‌کند با قواعد نحو عربی انطباق ندارد. در فقه شیعه مستند حکم رجم ، حکم اجماع است ما روایت چندان متقنی نداریم.

از ائمه شیعه حدیثی در تأیید حکم رجم داریم؟

از ائمه شیعه داریم اما آن روایت‌ها معمولاً توسط فقهاء با اشکال‌های سندی و دلالتی منطبق می‌دانند دلیل محکم در فقه شیعه حکم اجماع فقهاء است. البته امام خمینی از طریق دیگری تقریبا رجم را تعطیل کردند فرمودند اگر اینگونه مجازات‌ها موجب وهن اسلام می‌شود ما نباید آنرا اجراء بکنیم در زمان حیات ایشان رجم تعطیل شد زیرا موجب وهن اسلام تشخیص داده شد.

ظاهرا دو مرتبه عده‌ای گفته‌اند وهن نیست و چند مورد اجراء کرده‌اند. از نظر من اجرای حکم رجم وهن است. هر چند به‌طور کلی مبنای من این است که مجازات‌های حدود در زمان غیبت نباید اجرا شود. وانگهی تحقیقی که در مورد رجم خودم به‌صورت خاص دارم از احکامی است که قابل بحث است که این یک سنت یهودی است و در سنت یهود بوده است و آن دو روایتی هم که وجود دارد در فقه شیعه یکی این است که نقل می کنند: رسول الله رجم کرد.

وقتی من تحقیق کردم فهمیدم که در موردی بوده است که زن یهودیه‌ای با یک مرد یهودی زنا کرده بودند؛ پیامبر اسلام پرسید در تورات مجازات زنا چیست؟ گفتند در تورات ما رجم می‌کنیم. پیامبر فرمود به حکم خودشان عمل کنید. این احتمال هست که پیامبر به حکم خودشان این کار را کرده باشند و نه حکم اسلامی.

روایت مشهور دیگری هم هست که فردی به نام مائز ابن مالک آمد نزد رسول خدا و گفت: «زنیت طهّرنی». من زنا کردم مرا پاک بساز. پیامبر رویشان را برگرداندند و فرمودند: «لعلک قبّلت». شاید تو عمل زنا انجام ندادی، مقدماتش را انجام دادی. باز خودش را در برابر پیامبر قرار داد و گفت: نه، من واقعا زنا انجام دادم. باز پیامبر رویش را برگرداند و فرمودند: «لعلک لامست». شاید لمس کردی و زنا نکرده‌ای. چهار بار پیامبر صورتشان را برگرداندند و این فرد آمد و باز اقرار کرد. بعد از چهارمین بار، پیامبر فرمود حالا که چهار مرتبه اقرار کردی، فرمود: «او را در حفره قرار بدهید و رجم کنید.»

این روایت از چند جهت با اشکال مواجه است. اشکال اول این است که سندش بسیار ضعیف است. اشکال دوم این است که چهار بار اقرار نیاز نبود. اگر گفته می‌شود علم قاضی حجت است نیاز به چهار مرتبه اقرارنبود و چرا آن فرد اقرار می‌کرد و برای پیامبر علم حاصل نمی‌شد. وانگهی اشکال مهمی که در اینجا است و اجماع فقهاء هم این است که اگر کسی که زنا کرد بجای اقرار، توبه کند، امام دیگر بر او حکم رجم جاری نمی‌کند.

در این روایت هم هست که پیامبر فرمود: «ای‌کاش این فرد توبه می کرد و اقرار نمی‌کرد.» و این یک تضاد و تناقض در این روایت وجود دارد. وقتی خود این فرد می گوید طّهرنی. یعنی مرا پاک کن. چه توبه‌ای از این بالاتر. توبه در اسلام که تشریفاتی ندارد.

این روایت یک کمی بار مسیحی دارد که گویی رفتن به کلیسا می‌خواهد. تازه اگر رفتن به کلیسا می‌خواست نزد پیامبر آمده و دارد اعتراف می کند. این روایت در درونش یک نوع تناقضی است. بنا بر این، آن‌طور که در خاطر دارم مقدس اردبیلی در کتاب خودش چندین اشکال به این حدیث گرفته است.

آیا در فقه اسلامی و همچنین قانون مجازات اسلامی، فضای خصوصی فرد در جامعه اسلامی به‌رسمیت شناخته می‌شود یا نه؟ با توجه به این‌که ما در قوانین حقوقی و دادگاه‌ها می‌بینیم که فردی اگر در فضای خصوصی خودش کاری را انجام بدهد مشمول مجازات قرار می گیرد.

جواب سئوال شما بستگی دارد به اجتهاد متن محور، یا اجتهاد عدالت محور . اجتهاد متن محور به اطلاقات ادله عمل می کند می‌گوید زنا. حالا اینکه در کجا زنا کرده باشد و چه کسی دیده باشد. آیا در ملأ عام یا خیر فرقی نمی کند.

اولا روایات زنا بیشتر وقتی می‌گوید چهار شاهد آن‌را دیده باشند. استنباط این‌گونه می‌شود که زنا یا سکس، در ملأ عام را مطرح می‌کند. و اگر نه، هیچ سکسی که در ملأ عام نباشد چهار نفر آنرا کالمیل فی المکحله نمی‌بینند.

بنابر این جنبه فضای خصوصی کمی رعایت می‌شود. وانگهی اصرار بر اینکه کتمان شود و از انتشار آن خودداری شود. فلذا اگر کسی می‌آمد نسبت می‌داد به زنا دیگری را ـ به‌عنوان شاهد ـ اگر شاهدهای دیگر نمی‌آمدند، شلاق می‌خورد. این دلیل بر این است که دخالت در زندگی خصوصی مردم نباید کرد. نه اینکه بگوییم حق او است. نه، اجازه ندارد و شرعا نمی‌تواند کسی بیاید و در دادگاه مطرح بکند.

در قانون مجازات اسلامی چطور؟

در قانون مجازات اسلامی این کلمه آمده که اگر کسی شهادت داد و نتوانست سه شاهد دیگر را به همراه بیاورد او محکوم به مجازات افتراء است. اما با این تعبیر که حریم خصوصی را از حریم عمومی جدا کرده باشند، در مسائل مجازات نه. متأسفانه این مساله این‌طور نیست.