«در تشخیص عدالت، باید عقل را قاضی قرار بدهیم»

سید سراج‌الدین میردامادی

در دومین بخش از گفت و گو با دکتر مصطفی محقق داماد، کارشناس مسائل اسلامی و استاد حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، به بررسی نسبت فقه اسلامی با اصل برابری حقوق زن و مرد، به ویژه در احکام حقوق خانواده پرداختیم.

ابتدا از دکتر محقق داماد پرسیدم اجتهاد عدالت‌محور دارای چه ویژگی‌هایی است و اساساً تعریف فقها از عدالت چیست؟

دکتر مصطفی محقق داماد، استاد دانشگاه شهید بهشتی تهران

این دو نگاه است که یک نگاه اجتهاد عدالت‌محور است و دیگری نگاه یا اجتهاد متن‌محور است. در نگاه متن‌محور همان نگاهی است که می‌گوید ما عدالت را هم از شرع می‌فهمیم؛ خودمان نمی‌فهمیم چه عملی عدل است و چه عملی ظلم است. بنابراین ما ظواهر متون شرعی را اتخاذ می‌کنیم و باید به آن عمل بکنیم.

اما در نگاه عدالت‌محور می‌گوییم خیر، شریعت به ما گفته است شما باید به عدالت رفتار کنید؛ اما عدل چیست؟ به ما نگفته است؛ و استدلال می‌کنند در این زمینه به آیات قرآن که بشر توصیه شده است که به عدل رفتار کند: «ان الله یأمر بالعدل و الاحسان» و آیات دیگری در این زمینه؛ ولی به ما نمی‌گوید که عدالت چیست. بنابراین ما در تشخیص عدالت باید عقل خودمان را قاضی قرار بدهیم.

در این نظریه گفته می‌شود که عدالت در برخی موارد از نظر مصداقی متغیر است. این امکان وجود دارد که در زمانی یک عمل عین عدالت باشد، اما همان عمل در زمان دیگری منطبق بر عدالت نباشد.

به نظر می‌رسد اگر به نگاه دوم (اجتهاد عدالت‌محور) عمل بکنیم، لااقل در بعضی موارد که قوانین اسلامی با حقوق بشر درگیری بسیار شدید دارد، در این نگاه دوم قابل انطباق است.

مثلاً در مسائل ارث زن و مرد تفاوتی بین زن و مرد در قرآن گذاشته شده است، من خودم از کسانی هستم که معتقدم نمی‌توان گفت عدالت آن است که ارث زن و مرد باید برابر باشد این قطعی نیست و عدل نیست و عقل هم چنین نمی‌گوید. قانون‌گذار باید به مسائل کلان نگاه بکند. اما عقل در قضاوت این‌که کدام عدل است، لنگ است و نمی‌تواند محاسبه بکند ...

از نظر قرآنی این ارث چگونه باید تقسیم شود؟

ظاهر قرآن دلالت دارد که مرد دو برابر زن ارث می‌برد.

فکر می‌کنید با عدالت و برابری حقوق زن و مرد تطابق داشته باشد؟

به نظر می‌رسد که این از مسائلی نیست که خرد بشر به صراحت بگوید این ظلم است. مسأله عدل غیر از مسأله تساوی است. عدل، مسأله‌ای است و تساوی مسأله‌ای دیگر که با اصل مساوات شاید اختلاف پیدا بکند.

در قضیه اعلامیه حقوق بشر، اصل مساوات مطرح شده است؛ ولی اگر از ما بپرسند که آیا اگر ارث زن و مرد را غیرمساوی تقسیم بکنید، با اصل مساوات اختلاف دارد؟ می‌گوییم بله این‌جا مساوات قانونی نداریم. ولو مساوات در برابر قانون داریم؛ ولی در حقوق اسلامی نمی‌توان به مساوات قانونی اعتقاد پیدا کرد. ولی در بسیاری موارد عقل اظهار نظر صریح می‌کند و شاید آن‌جا انسان بتواند نظرهای مخالف بدهد.

بسیاری بر این باورند در مسأله حق طلاق، تساوی حقوق زن و مرد در فقه اسلامی رعایت نشده است. در این رابطه نظرتان چیست؟

ظواهر شریعت نشان می‌دهد که حق طلاق مطلقا به دست مرد است. هر وقت مرد بخواهد، می‌تواند به هر مناسبتی زن خودش را طلاق بدهد؛ چه از زن راضی باشد، چه از زن ناراضی باشد؛ چه زن، کار بدی کرده باشد، چه کار بدی نکرده باشد.

فرض کنیم یک مردی خانمی را که با کمال مهربانی با او زندگی می‌کرده و با کمال اخلاق رفتار می‌نموده و سال‌ها با او زندگی می‌کرده است. اما یک وقت مرد می‌خواهد یک زن نویی برای خودش انتخاب بکند و با خانم جدیدی باشد و دیگر مایل نیست با خانم قبلی رابطه داشته باشد و می‌خواهد او را طلاق بدهد و از خانه او را بیرون کند.

ظواهر شریعت اقتضا می‌کند که این طلاق درست و صحیح است؛ اما به نظر می‌رسد که در بسیاری موارد نمی‌توان گفت که این عدل است. این‌ها ممکن است با عدل تطبیق نکند به نظرم می‌رسد که این طلاق، طلاق حرام است و از مصادیق ابغض الاشیاء است و نمی‌توانیم این اختیار آزاد را به دست مرد بدهیم که طلاق ظالمانه انجام بدهد.

به نظرم طلاق عادلانه و طلاق ظالمانه داریم و در مورد طلاق ظالمانه، نمی‌توان فتوای به صحت و اعتبارش داد. این نگاه (اجتهاد عدالت‌محور) معیار را به دست طلاق عادلانه می‌دهد. طلاق اگر عادلانه شد، آری به دست مرد است و می‌تواند انجام بدهد.

آیا فقها در همین بحث طلاق می‌توانند سعی کنند که مقررات فقهی طلاق را به گونه‌ای تنظیم کنند که فقط یک طلاق عادلانه‌ای را جواز شرعی بدهند؟

از نظر من جواب سؤال شما مثبت است. طلاق به عقیده من با تحولات اجتماعی از حالت فردی بیرون رفته و امر قضایی شده است. در تحولات اجتماعی؛ به عقیده من خیلی از مسائل از حقوق خصوصی به حقوق عمومی منتقل می‌شود.

مثلاً روزی رابطه بین کارگر و کارفرما، رابطه حقوق خصوصی بود؛ یعنی هر گونه توافق می‌کردند، قرارداد کار می‌بستند. اما با توسعه تکنولوژی و به وجود آمدن کارگاه‌های بزرگ امروز به دلیل این‌که روابط خصوصی کارگر و کارفرما موجب می‌شود که کارگرانی از حد معمول بیشتر کار کنند، فلذا دولت خودش را موظف می‌داند که در قراردادهای خصوص کار دخالت بکند.

بنابراین قانون کار در کشورهای مختلف نوشته شده است و الان همه جا این قانون کار را رعایت می‌کنند که باید کارگر بیمه داشته باشد و از هوای خوب بهره ببرد و ساعت معینی کار کند. یعنی اراده آزاد برای کارگر و کارفرما نگذاشته‌اندو اصل آزادی اراده توسط تحمیل‌های قانونی از سوی حقوق عمومی محدود می‌شود.

یک روزی رابطه بین زن و شوهر یک رابطه خصوصی بود و نکاح یکی از قوانین حقوق خصوصی محسوب می‌شد و با توافق همدیگر، می‌توانستند هر طوری قرارداد ببندند. اما امروز با توجه به توسعه زندگی متمدن، امر طلاق و نکاح هر دو با رعایت موازینی که که قانون برای او معین می‌کند، باید انجام بشود؛ به خصوص امر طلاق. طلاق در یک مقطعی امری خصوصی بود؛ اما امروز تا دادگاه اجازه ندهد، طلاق نباید انجام بشود.

در آغاز انقلاب اسلامی، به خاطر دارم یکی از قوانین اولیه‌ای که در شورای انقلاب تصویب شد، این متن قانون مدنی خاص به قلم بنده است با مشورت چند نفر از قضات عالی‌رتبه کشور، نوشتیم به موجب آیه شریفه‌ی «و ان خفتم شقاق بینهما فاالبعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها» هر گاه مرد بخواهد زن خود را طلاق بدهد، باید به دادگاه عرض حال بدهد.

دادگاه پس از گرفتن عرض حال و دلائل توجیهی طلاق از سوی زن و شوهر، درخواست معرفی داور می‌کند و بعد داورها گزارش می‌دهند به دادگاه که آیا زندگی این‌ها قابل اصلاح است یا قابل اصلاح نیست. اگر گزارش دادند که این‌ها قابل اصلاح نیستند، وضع بچه‌ها و وضع مهریه را مشخص می‌کنند و دادگاه برگه عدم سازش صادر می‌کند و طلاق بدون برگه عدم سازش مجاز نیست.

دیگر هیچ مردی نمی‌تواند بدون رفتن به دادگاه و توجیه این‌که چرا می‌خواهد زن خود را طلاق بدهد، حق ندارد زنش را طلاق بدهد. دادگاه باید قانع بشود که دلائل توجیهی برای طلاق کافی است.

حال آن‌که پیش از آن، ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی ایران اختیار مطلق را به دست مرد داده بود که هر وقت مرد بخواهد، می‌تواند زن خودش را طلاق بدهد.

یعنی قانونی که قبل از انقلاب بود؟

قانون مدنی ایران بود. قانون مدنی ایران هنوز هم هست؛ اما این قانون مدنی خاص آن قانون مدنی ایران را محدود کرده است و آن را مقرراتی کرده است از نظر اجرا که در مقام اجرا، این گونه باید طلاق داده بشود. این یک نگاه اجتهادی جدید بود.

در همان مقطع چرا این حق طلاق منحصر در مرد شد و این حق به زن داده نشد؟

در این قانون این گونه نیست و آمده است چنان‌چه زن از سوء رفتار شوهر ناراضی باشد، می‌تواند به دادگاه عرض حال بدهد یا این‌که نفقه را ترک کرده باشد اگر نفقه نداد، دادگاه او را اجبار می‌کند به دادن نفقه و اگر برای دادگاه احراز شد که عجز از نفقه دارد، او را اجبار به طلاق می‌کند و اگر اجبار کرد و باز مرد طلاق نداد، دادگاه خودش طلاق را اجرا می‌کند. سوء رفتار هم همین طور، بعد از مدتی، باز برای این‌که دست خانم‌هایی که زیر فشار آقایان هستند، بازتر شود.

وقتی همکار دستگاه قضایی بودم، در نکاحیه‌هایی که امروز در ایران وجود دارد، به نحوی شرط ضمن عقد گذاشته شد که در مواردی زوجه، اگر این موارد را بتواند در دادگاه اثبات بکند، وکیل بلا عزل است که برود خودش را طلاق بدهد:

یکی خودداری از دادن نفقه. دوم سوء رفتار زوج. سوم ابتلای مرد به امراض صعب‌العلاج. چهارم جنون زوج. پنجم این‌که زوج به شغلی اشتغال داشته باشد که خانم از آن خوشش نیاید، دادگاه اول سعی می‌کند مرد را از آن شغل منع کند و اگر نتوانست، می‌تواند زن را مطلقه نماید. ششم محکومیت قطعی شوهر به مجازات پنج سال حبس. هفتم اعتیاد. هشتم ترک زندگی بدون عذر از سوی مرد. نهم هر نوع محکومیتی که ولو زندان هم نباشد؛ مثل حد و تعزیز. دهم عقیم بودن شوهر بعد از پنج سال. یازدهم مفقودالاثر بودن زوج. دوازدهم این‌که مرد بدون رضایت همسر خودش، زوجه دیگری اختیار کند.

۱۲ مورد را ما احصاء کردیم که این‌ها معمولا عللی است که خانم‌ها سختی می‌کشند. به محض اثبات هر یک از این ۱۲ مورد، زوجه می‌تواند با داشتن اختیار طلاق، درخواست طلاق بکند. با این اوصاف اختیار طلاق هم به دست زن است و هم به دست مرد. یعنی برای انحلال خانواده دو راه وجود دارد.

یکی از مواردی که برای ایرانیان خارج از کشور بیشتر پیش می‌آید، حق اجازه خروج از کشور است که این در قانون مدنی وجود دارد. وقتی زن و مرد هر دو مقیم خارج کشور هستند، در عین حال زن برای خروج از ایران باید از شوهر اجازه بگیرد که این را یکی از موارد عدم رعایت تساوی حقوق زن و مرد می‌دانند. نظر شما چیست؟

نظر شخصی که مدت‌ها است این پیشنهاد را داده‌ام، این است که این مسأله را طرفینی کنند؛ یعنی هم زن بدون اجازه شوهر از کشور بیرون نرود و هم مرد بدون اجازه زن از کشور بیرون نرود. این پیشنهاد من است که این مسأله را طرفینی کنند.

آقایان هم ول می‌کنند می‌روند و خانمشان را در کشور رها می‌کنند. پیشنهاد من این است که ترک کشور بدون موافقت همسر ممنوع بشود و چندان هم این را خلاف شرع نمی‌دانم.